中国法学会民法学研究会2019年年会会议简报第十五期

主办单位：中国法学会民法学研究会 

承办单位：苏州大学王健法学院   

协办单位：江苏省法学会民法学研究会  

                 江苏立泰律师事务所

                 2019年10月19-20日

第二分会场 民法典物权编（19号下午）

第一单元：【2019年10月19日14:00-15:40】

主持人：

崔建远  清华大学法学院教授

叶金强  南京大学法学院教授

与谈人：

翟云岭  大连海事大学法学院教授

张保红  广东外语外贸大学法学院教授

石冠彬  海南大学法学院教授

报告人：（每人10分钟）

1.邵和平：西南财经大学法学院博士研究生

《民法典担保权编的立法模式研究》

2.刘家安：中国政法大学教授

《留置权的立法论问题》

3.章正璋：苏州大学王健法学院教授

《无权处分审判实务之反思》

4.董学立：苏州大学王健法学院教授

《我国动产担保物权法制度评析及立法完善》

5.黄文煌：苏州大学王健法学院教授

《民法典编纂中的法条表达技术》

6.尤佳：安徽大学法学院副教授

《物权编建筑物区分所有权共有权规定评析》

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论  （25分钟）

主持人：叶金强 （南京大学法学院教授）

各位老师，各位代表，大家下午好！今天下午我们第二分会场的讨论由清华大学崔建远教授和我主持，在此与大家讨论中国物权法的问题。

按照会议议程，我们安排了六位报告人，三位与谈人。但是与谈人发生了变化，陈本寒老师临时有事不能来到现场，与谈人经调整分别是：第一位是广东外语外贸大学法学院张保红教授；第二位是大连海事大学法学院翟云岭教授；第三位是海南大学石冠彬教授。报告人也有两个变化，马俊驹老师的博士生邵和平博士代替马老师发言。黄文煌老师代替杨巍老师报告论文，论文的题目是《民法典编纂中的法条表达技术》。现在开始，每位报告人十分钟，请每位报告人控制好时间，时间即将用尽时我们会进行提醒。与谈人每人有五分钟，最后有自由讨论时间。 

下面我们有请第一位报告人，西南财经大学法学院博士生邵和平。 

报告人：邵和平（西南财经大学法学院博士研究生）

论文题目：《民法典担保权编的立法模式研究》

“担保权编”这个提法是小众的，以前也没有人直接提“担保权编”，马老师和我在选这个题目的时候，认为目前《物权法》把物的担保和人的担保人为地切割为物权性的担保和债权性的担保两个部分，这样反倒不如2005年《担保法》及其司法解释统一的一个体系，统一更便于司法适用。在理论上，我们试图在物的担保和债的担保之外，构建一个新的财产权利叫担保权，然后让它成为我们民法财产权体系下的一个权利体系，即独立的担保权。我用简短的时间说一下主要的内容。第一是物的担保不应被纳入民法典物权编，第二是担保权独立成编的可行性，第三是担保权编的立法框架。

先讨论第一个内容，即物的担保不宜纳入民法典物权编。关于担保物权的性质学界已经争论很久了，我总结了一下大概的学说，分别有“债权说”、“物权说”、“优先权说”、“未来所有权说”、“形成权说”。这些论争说明，担保物权到底是不是物权在学界一直存有争议，虽然现在民法典各编草案的物权编又把担保放到了担保物权里，但是对其性质的论争是一个学理上的探讨，它还有更广阔的的意义。在未来我们可能会像《法国民法典》一样，把担保独立成编，放置在第四编。在第一个内容中，有如下几个方面需要讨论。

第一，物的担保并不是物权，物权是对物的一种支配，而担保物权不是对物的一种直接支配，有的学者提出它是对物的交换价值的支配。在政治经济学当中，交换价值和使用价值是一起提及的概念。当交换价值和使用价值同时存在时，有物的使用价值就会丧失交换价值，相反，有物的交换价值就会丧失使用价值。在法学领域中物的交换价值是什么呢？我们认为法学领域的物的交换价值是一种在现实中交易完成之后实现的一种利益。这种利益在担保物权成立或设立的时候，并不可能直接被支配。在这种情况下，我们没有办法对物的交换价值进行一种直接的支配。

第二，权利不应当是物权的客体。在《物权法》的条文中，权利、动产和不动产被放在了一起。如果权利成为物权的客体，会对物权体系造成冲击。比如担保物权中有主要的两项权利：权利抵押权和权利质权。关于这两项权利，我们拿票据作比方。在票据质押的时候，这个票据权利本身是一个债权。当它被质押并登记后，变成学理上所说的担保物权。由此就会产生一个问题：为何这个权利经过公示登记后，权利性质由原来的债权人的债权变成了一个担保权人的物权？在学理上，只能这样进行解释：这只是权利序位上的问题，而不是权利性质上的变化，债权经过登记之后变成了物权，这样的性质变化是很难说清的。物权和债权有本质区别，债权和物权之间的一个基本关系问题不应被僭越。

第三，抵押权、质权和留置权不具备物权的效力和救济方式。物权效力有支配力、排他力、请求力。抵押权人对抵押财产的支配，究竟是什么样的支配？抵押权人对抵押财产的支配不是一种直接对物的支配，抵押权的设立不转移抵押物的占有。在物权的基本理念中，对物的支配是直接的占有。抵押登记后，并没有转移抵押物的占有，不存在直接对物的支配问题。我们认为，抵押权是对抵押物观念上的支配和间接的支配。当抵押权生效后，可能发生两种法律效果：第一个是主债权到期前，抵押人处分该财产时会受到某种限制。第二个是主债务到期后，若主债权获得清偿，则抵押权人的权利一并消灭；若主债权未获得清偿，则债权人依法享有就担保财产拍卖或变卖所得的价款优先受偿的权利。我们认为，抵押期间抵押权人享有的权利是处分性权利和保全性权利。处分性权利包括同债权一并转让抵押权、同债权一并设定权利质权、同债权一并抛弃抵押权或单独抛弃抵押权。

第四，优先受偿权并非物权属性。优先受偿是权利行使的排序问题。权利行使的排序本身不可界定它是债权还是物权，它并不是物权专属的性质。

物的担保被纳入民法典物权编会带来很多问题。一，统一的担保制度会被人为地切割成两部分，变成债权性的担保和物权性的担保。二，会增加法条理解和适用的难度。在现行法律制度下，我们要选择适用《物权法》、《担保法》及其司法解释的规定，对司法适用会造成困难。三，将权利纳入了物权的客体后会使物权的逻辑基础被破坏，我们应当构建一个相对纯粹的物权“客体物”的观点，物应当是可以支配的、客观的实在物。所以，权利不应该成为物权的权利客体。四，非典型的担保无法优先受偿。在审判实务中，有相当多的非典型的担保形式，比如让与担保、所有权保留，融资租赁等，因其不符合《物权法》的具体条文规范的规定，所以不能够成为在物权法定原则下优先受偿的担保物权。

接下来讨论第二个内容是担保权独立成编的可行性，担保权如果成为独立的权利，要有以下的理论基础：担保权的客体可以是财产性的权利。最后一个内容是担保权编的立法框架。担保权编总则的内容包括基本概念、基本原则和基本法律关系，之后三章按照财产的不同类型进行规定：第二章规定概括财产对应的担保权是一般财产权；第三章规定特定财产的担保权对应的是特定财产担保权，包含了不动产担保权、动产担保权和权利担保权；第四章规定的是特定的货币，即货币财产担保权。第五章规定非典型的担保权，第六章是附则。我们的立法构想大概是这样。

主持人（叶金强）：谢谢邵和平博士，下面有请中国政法大学刘家安教授作报告。

报告人：刘家安（中国政法大学教授）

报告题目：《留置权的立法论问题》

尊敬的崔老师、叶金强老师及各位老师和同学，大家下午好！很高兴能在年会的场合作一个小报告，其实我参加年会年头也不少，印象中第一次作报告，很惭愧，希望崔老师多监督一点后进。我的报告题目是《留置权的立法论问题》。对比《物权法》第十八章的留置权（第230条至第240条），民法典物权编二审稿第十九章（第238条至第248条）关于留置权的规定一字没改。这里出现了一个问题：这是否意味着2007年《物权法》关于留置权的规定已经完美无缺了呢？这个问题留给大家思考。我用三个法条来阐述在民法典编纂过程中，《物权法》的很多规定是否存在改进的空间。

第一个法条是《物权法》第230条第1款，规定的是留置权的基本定义：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，这里却凸显了一个主要的问题，即“合法占有”是否是留置权成立的必要前提？这是一个循环论证的问题。留置权成立了才能将占有正当化，所以哪个是前提，哪个是结果，这是一个问题。更核心的问题是“债务人的动产”这种表达是否成立？第二个条文是《物权法》第231条是关于同一法律关系的设计，我想后面就此稍微评价一下。最后是《物权法》第240条:“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭”，留置权人对留置财产丧失占有，我们评价为留置权的消灭，那么这个制度设计是否合理呢？首先，我们抽象地讨论一下留置权的权利属性。刚才邵博士用一个颠覆性观点，否定整个担保物权的物权属性，我没那么激进，我只想说留置权其实在制度设计上是有改进空间的。就比较法来说，在留置权中主流的问题是留置抗辩，在债的关系当中，类似于同时履行抗辩结构的留置抗辩，这既是罗马法的传统，也是欧陆法系的主要传统，典型反映如《德国民法典》第273条和274条，留置抗辩都是作为债的一个抗辩。《日本民法典》虽然将留置权规定为独立担保物权，但其效力仍主要在于抗辩。日本学界对《日本民法典》中留置权到底“包不包括变价权”以及“能不能变价”存在争议，日本通说认为留置权本身没有优先受偿性，这是没有太大争议的。对物权性抗辩留置权，是我国《物权法》所采的立法体例，学习了《瑞士民法典》。《瑞士民法典》明确地将留置权规定为一项物权，实际上它是一个法定质权，它不是意定的而是法定产生的类似质权结构的东西。我国台湾地区“民法”是学习了瑞士民法，从立法的选择上来看，它是很小众的，是瑞士民法对民国民法产生影响的突出事例。我认为，2007年《物权法》立法主要受到我国台湾地区“民法”的影响，因为条文措辞特别相似，在《物权法》中构建了留置权的基本体例。台湾地区“民法”物权编在2009年作了一次修正，在修改之前有些规范、有些逻辑是摇摆于债权抗辩和物权效力之间的。以上是我对留置权的权力属性界定的一个基本的观察。下面讲到的几个问题，会与此相关。

第一个问题是围绕《物权法》第230条“债务人的动产”展开的，留置物是否应该属于债务人的动产？回到法条来看：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”该法条明确留置物是合法占有债务人的动产。我们先从案例出发，作一个简单思考。案例一：甲借了乙的A（动产），借用人甲不慎损坏后送到丙处修理，甲欠付修理费若干，此时丙作为债权人对债务人甲能不能主张留置，A（动产）显然是乙的，可以强烈感觉到似乎有留置的需要。案例二：甲拾得乙的B物（动产），据为己有并出租给丙。丙在使用B物中间出现维修的需要，根据《合同法》220条规定明显是出租人负有修缮义务的。如果出租人不及时配合，《合同法》明定承租人是可以先垫资来修，然后会产生维修费的请求权，租期期届满后，甲要求返还，丙会说你还有修理费没有偿付给我，这意味着如果留置权是个抗辩结构，不动产也是可以适用的。但因为法定的担保物权仅限于动产的例子，把租赁物变成了动产的话就肯定可以适用。那丙能不能主张留置呢？或者在出租他人之物、租期未届满情况下，如果乙向丙主张留置物的所有物返还请求权，那丙能不能主张留置权？上述这些问题都会出现，这我想通过两个小的案例来引发一些思考。面对这些问题，《瑞士民法典》第895条第3款规定：“债权人对其善意取得的不属于债务人所有的物，有留置权，但第三人因更早的占有而享有权利时，不在此限。”债权人因善意受领而占有不属于债务人的动产时，可对该动产行使留置权。《瑞士民法典》坚持该动产应该属于债务人动产，但有类似善意取得的规则，可该规则也很复杂，它不是简单适用动产所有权善意的规则，它还有但书，第三人因更早的占有享有权利时该留置权不再实现。我在这里不想展开太多，我自己研究得也不够，我只想说，这个问题挺复杂的，并不是简单的善意取得就可以。台湾地区“民法”物权编修订前第928条，明定留置权客体为债务人之动产。所以，我国2007年《物权法》立法时照搬了这条规定。但是，台湾地区“民法”在2009年就完成修订后并实施，修订后该条直接改为“他人的动产”，明显是为了避免因为是债务人的动产而额外制造问题，它肯定不是属于自己之物上的担保物权，主要是他人之物，逻辑上也包含第三人之物。当然该动产主要还是债务人之物，所以台湾地区“民法”第928条第3项规定了，在对该物占有之时，明知或者因重大过失而不知该动产非为债务人所有者不发生留置权，该规定具体写明在此种情况下可依善意而取得法定留置权。在2000年最高法院担保法解释已经有类似规范，该司法解释第108条规定的“债权人合法占有债务人交付的动产时”，它强调债务人交付未必属于债务人的动产，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以依照《担保法》第80条规定处理，该条规定强调的是“债权人不知”。如果将留置权效力限定在留置抗辩，当然就无需要求留置物属于债务人所有。但是，如果像我们国家这样设计，把变价优先受偿权都赋予留置权，当然需要考虑债权人与作为债之关系第三人的物之所有权的利益平衡，随意把非债务人的物给变卖了是不妥当的。如果在制度层面上承认类似第273条的债权人留置抗辩，当然可以坚持把物权性的留置权停留在债务人之动产，否则就需要运用类似善意取得制度将客体扩张到债权人占有的动产，但这个制度设计还有很多细致工作要做。有没有制度创新的可能呢？既然我们要立法，不能做一点创新吗？能否明确规定“如果留置对象是第三人的而非债务人动产，则留置权仅具有第一次效力”。其实，现在民法规定留置权有两次效力，第一次先扣下来不还你，是留置抗辩，如果说该留置物是属于第三人，索性就只承认第一次效力，然后再做一个例外规定。只有留置物是真正属于债务人时，才有变价的权利。

由于时间关系，第二个法条我就不详细说了。

第三个法条是《物权法》240条规定留置权人对留置财产丧失占有时留置权消灭，这个法条是特别奇怪的。第三人侵夺留置物算不算丧失占有，通常会认为算。留置权人作为前占有人，能不能主张《物权法》第25条保护？没有理由说不行吧？无权占有人都可以，何况是留置权人呢？第一个问题是，如果根据《物权法》第25条主张权利，留置物就回复到留置权人的手中，那请问留置权到底存不存在？依据台湾地区法律尤其是修正之前的法律，相当于没有丧失过留置权。第二个问题是，留置权既然是物权，为什么不产生基于《物权法》第34条的物上请求权？丧失占有以后，作为物权人的留置权人为什么不能要求回复占有呢？若仅承认基于占有的抗辩效力，占有丧失，那么抗辩效力即不复存在。如果像日本民法主要是承认抗辩的效力，那顶多不能抗辩而已。我们既然规定了包含变价权在内的担保物权，没有任何理由设此规定，应该删除它。实际上《物权法》第240条是照搬台湾地区“民法”第938条的，而后者已将其删掉，因为它不合理。咱们现在有一次重新立法的机会，不应该继续照搬别人不合理的规则，应该好好利用这次民法典编纂的机会，把过去不合理的规定作一次修改。启动法的制定程序太不容易了，所以我们要抓住这个机会好好修改2007年的《物权法》。谢谢大家，报告完毕。

主持人（叶金强）：下面有请东道主苏州大学法学院的章正璋教授。

报告人：章正璋（苏州大学王健法学院教授）

论文题目：《无权处分审判实务之反思》

各位老师和同学，大家好！我报告的题目是《无权处分审判实务之反思》。我为什么要作这篇文章呢？因为，1994年我在人民大学读书的时候，当时法学界正在就物权行为和处分行为展开一场大论战，当时王利明老师、梁慧星老师，包括孙宪忠老师等都参加了关于物权基本特征的论战。他们论战的文章我都看了好多遍，看得非常认真。在1999年《合同法》颁布后，《合同法》第51条规定了无权处分行为的法律效力。《合同法》颁布后，中国法学界讨论关于无权处分方面的文章可谓是汗牛充栋，比如王利明老师、崔建远老师发表在《中国法学》和《法学研究》上的文章。另外如王轶、孙鹏、葛云松等老师的文章不光发表在《法学研究》和《中国法学》，还发表在北大的《中外法学》等优质刊物上，而论文标题都是无权处分。中国学界对无权处分行为的争论很大，我读研时拜读过法学界大佬的文章，那他们的争论对中国的审判实务到底有多大的影响？我开始在北大法宝网上搜索关于无权处分的司法案例，搜到了好几万个，其中包括基层法院、中级法院、高级法院的案例，也包括公报案例和典型案例。无权处分这个内容会牵涉到公法，所以也会搜到刑法和行政法的相应案例。仅限于民法领域，我搜索到了2000多个经典案例，特别关注了其中典型的580个案例。

我在查找案例时发现，无论是《合同法》，还是最高法院颁布的《关于买卖合同的司法解释》第3条都明确地规定，当事人订约的时候，如果一方以对方没有处分权主张合同无效，法院不予支持。在法律和司法解释颁布后，法院的司法判决受法学家的影响到底有多大？非常遗憾，在中国法院中65%以上的案件，只要是无权处分，合同就被判为无效。在民商法领域内，合同无效就等于判了死刑。当事人当初为订约花费的时间也好，精力也好，以及当事人欲以订约来达到生活或其他的目的都打了泡影。司法实务中，法院随随便便找个理由，就判定当事人所签订的合同无效。法院的判决书中所理解的处分和老百姓以及法学家们所理解的处分是不同的。现在不仅是无权买卖，无权抵押、无权出质、无权出租、无权处分他人的债权、股权、知识产权等，法院都可以认定为处分或处分行为，甚至都可以判其为无效。我所看的这580多个经典案例包括中级法院、高级法院和最高法院判决的案例。我读研时法学家所讨论的物权行为和处分行为，以及1999年《合同法》颁布后，这些大佬发表在《中国法学》、《中外法学》等优质刊物上关于无权处分的文章，确确实实给中国的审判实务带来很大的冲击。我认为，现在法官们在裁判时内心已经有了判决结果，按照自己的想法去判决有效或无效，然后再从理论或刊物上寻找相关的裁判理由，我对这一点感到十分遗憾。我将文章主要的观点讲一下。实际上物权行为和处分行为来自于德国民法。但是德国民法和瑞士民法所说的物权行为和处分行为仅仅是对于处分行为而言，对于负担行为不适用。负担行为的效力不受行为人有无处分权的影响，这一点跟中国的理解有很大的不同。这是我文章所讨论的第一个内容。

第二点研究结论是：按照中国目前的立法，所有权人一物数卖或一屋多租，所有的买卖合同或租赁合同均可有效，不履行合同的所有权人要负违约责任。但是，按照中国许多的司法裁判，非所有权人无权买卖或无权出租他人之物时，法院认为无权出卖或无权出租、转租行为属于无权处分，合同无效。简要说，若行为人有所有权，合同有效并负违约责任，反之构成无权处分，合同无效仅要承担缔约过失责任。这样反而对所有权人更为不利，但从逻辑上讲，这是很难让人接受的。

第三点研究结论是：债权属于典型对人的请求权，除在当事人之间产生请求权效果外，并不能引发其他的权利变动，引发其他权利变动的是履行行为，《物权法》的第9条、第15条、第23条等对此都有明文规定。对无权处分的行为，只要判决履行行为的效果不发生或无效即可，根本没有必要连同债权合同的效力一并否定掉。

第四点研究结论是：对已有民事行为能力的人来说，从事买卖、他物权设立等最基本的交易行为，并且为此缔结的债权合同能否履行之风险应该由行为人自己承担，这主要属于合同能否全面正确履行以及权利瑕疵担保责任的问题。如果以公权强制性规定无权处分的债权合同一概无效，不利于维护市民社会意思表示的严肃性，不利于民事主体契约精神的养成，不利于划清个人自由和个人责任之间的界限，对市场经济的健康发展和资源的有效配置均大为不利。

第五点结论是：在我们国家将来的民法典中，对无权处分行为中所谓的“处分”不应该再遮遮掩掩。如果一定要用坚持“债权合同有效说”，在债法总则或合同的效力一章应该作出如下规定：无处分权人处分他人财产的，当事人之间的债权合同不因行为人无处分权而无效。反之，假如我国将来的民法典最终不采纳“债权合同有效说”，而采“债权合同无效说”，那么为了避免法学界以及司法实务界再发生矛盾，干脆明文规定无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该债权合同有效，否则无效！我觉得人民法院绝大多数情况下，最后都随意找一个理由判合同无效，说明学者们在法学优质刊物上发表的那些文章对实务没有起到好的效果，我对此感到非常遗憾。

如果我的报告有什么不足的地方，请大家批评指正。

主持人（叶金强）：下面我们有请新加盟苏州大学的董学立教授，欢迎！

报告人：董学立（苏州大学王健法学院教授）

论文题目：《我国动产担保物权法制度评析及立法完善》

尊敬的崔老师、叶金强教授，各位评议老师、同学们，下午好！我主要讨论的是对担保物权编纂的一些设想，我先把结论提出来：最为理想的担保物权应该分为不动产担保物权和动产担保物权。实际上，近现代担保物权制度的发展，主要是动产抵押权制度的发展。关于动产抵押权制度，在《德国民法典》、《日本民法典》和我国台湾地区“民法”都没有规定，所以他们后来的发展都是为了弥补法典中没有动产抵押权制度的缺陷。但是，弥补的方式不同，德国是从法典之外，通过判例法来弥补法典的不足，而日本和我国台湾地区是在法典之外，通过单行法的方式来弥补法典里没有动产抵押权立法的不足，比如我国台湾地区在民法之外有动产担保交易法，而日本在民法典之外制定了大量的单行法即抵押法，主要是指动产抵押。传统的民法典没有动产抵押权这个制度，这是一个非常大的立法不足。所以，我们制定担保法时，应该把动产抵押权制度直接植入到我们的担保法里。但是，把制度植入到担保法里时，我国的立法能力是非常低的。1995年，当我们把动产抵押权植入到制度里时，根本没有解决它所引起的法律的体系效应。在担保法里面形成了动产担保物权多元化的立法体系，包括动产抵押权、动产质权和权利质权。我们可以从比较法的角度去观察，美国在制定统一商法典第九编的时候，这个国家依据经验发展起来的动产担保物权有许多种类，比如一般动产抵押权、不调解买卖、信托收据、融资租赁等。

格兰特·吉尔莫在起草《美国统一商法典》第九编时，原本想分别立法规定动产抵押法、附条件买卖法、信托收据法和融资租赁法。但在起草这些法典的时候，他发现这些名称不同的动产担保物权类型的规范几乎是相同的。所以，他后来就改变立法主张，创立动产担保法，我们翻译成动产担保交易法，在这个概念之下，动产担保物权的类型是一元化的。在类型一元化情况下，形成的动产担保的规范体系当然也是一元化的。但是，我国还是走了一条相反的道路。我们规定动产抵押权的时候，就形成了动产担保物权的多元化体系，而多元化体系导致整个《担保法》和《物权法》以及我们的民法典草案中的许多问题都没有解决好，这是动产抵押权制度带来的法体系效应。实际上法体系效应是什么？我国台湾地区“民法”没有规定动产质权和权利质权对抵押权准用的规范。实际上，我们的《担保法》和《物权法》也没有准用的规范。再说得远一点，我最近在研究不动产担保物权。从美国一元化的立法体系来谈中国的问题是比较繁杂的。但是，要最后论证我的主张的话，只谈美国的东西是不够的，因为美国法在我们国家的普及和学习程度是不如德国法的。但是，我们可以看看本土资源，我们从德国法到日本法再到大清民律草案和我国台湾地区“民法”中去看不动产担保物权制度的发展时，可以发现德国民法典、日本民法典和大清民律草案关于不动产担保物权的规定都是多元的，但是到了我国台湾地区“民法”中就只剩下了一个担保物权即不动产担保物权，称为不动产抵押权。在形式上，我国台湾地区“民法”中已经实现了不动产担保物权的一元化。但实际上这只是一个形式的推理，在多元化的体系下，比如在德国，我们传统的不动产担保物权这个抽象的概念，就包括不动产抵押权，土地债务定金、土地债务。在大清民律草案中，不动产担保这个抽象的概念就包括不动产抵押权、土地债务和不动产质权。但是，我国台湾地区“民法”中不动产担保物权的概念对应的只是不动产抵押权。但此时的不动产抵押权和原来德国、日本和大清民律草案中所规定的不一样。实际上这个抵押权规范的内容等同于原来的不动产担保物权概念中所讲的多元化的体系，是分类的不动产担保物权的总和。比如，《德国民法典》关于最高额抵押只有一个规范，但《日本民法典》关于最高额抵押就有19条规范。为什么《日本民法典》关于最高额抵押就变成19条规范呢？因为《日本民法典》里没有土地债务，而土地债务的不动产担保物权的最大的属性是独立性。《日本民法典》把德国法上的土地债务独立性的内容，直接通过内容的转换方式转化到抵押权里。但抵押权专门一节规定了最高额抵押，而最高额抵押最大特点就是独立性。原来的不动产抵押权最大属性是从属性或者附随性。但是，后来我们在不动产抵押中又加入了最高额抵押，把《德国民法典》的担保物权的独立性放到最高额抵押来体现。所以扩大了不动产抵押权的概念，可实际结论是什么？在不动产里，原来的不动产担保物权抽象的概念等同于后来的抵押权的概念。这时候在法典里不要用不动产抵押权这个概念来代替不动产的担保物权，但可以直接用不动产担保物权的概念来替代不动产抵押权概念，此时不动产担保物权已经实现了一元化。

再回到动产，我国关于动产的规制走的是一条多元化的道路，这条道路要解决的是：该怎么走向动产担保物权的一元化？无论是不动产担保物权还是动产担保物权，从格兰特·吉尔莫的发现中可知，这些名称各异的担保物权规范内容是一样的。我最近在写文章的时候提出，担保物权有核心内容和非核心内容之分。德国学者也是这样主张的，认为所有的担保物权的核心内容有四个方面：变价权、对物权、优先权以及以登记为支撑的一个基础制度。我所述的担保物权的核心内容是在担保债权数额限度内，对担保财产变价的优先受偿权。可后来关于担保物权的分类，完全不是以核心内容为标准分类的。比如，不动产抵押权和不动产质权的区分，大清民律草案依据担保物的移转占有和不移转占有对不动产担保物权进行分类，前者是移转占有的，后者是不移转占有的。它分类的依据不是担保物权的核心内容，而是非核心内容。这个非核心内容不是担保物权本身的属性，而是可以在立法上任意选择的，比如有无独立性，这不是担保物权本身的属性，而是立法政策选择的结果。它设立时基于一个特定目的时就有独立性，而不基于任何一个目的时就没有独立性。这种担保物权的内容是统一的，正因为它的核心内容是统一的，所以它是可以替代的，也就不需规定土地债务和不动产质权了。在制定动产担保物权的时候，我认为动产质权和权利质权也可以不规定，应将其叫作动产抵押权。这时动产抵押权不是原来的动产抵押权，我们已将其改造为动产担保物权。动产担保物权公示的方式有登记、有移转占有，而移转占有就是我们原来的质权。

担保物的抵押不再限定于有形的担保物，所有的财产都可以抵押。在抵押权的概念中吸收了动产质权和权利质权两种概念，这个规范就形成了一个一元化的规范。最终理想的模式是动产担保物权和不动产担保物权因为类型选择而一元化或规范选择而一元化。但是，这个步子迈得过大，我将它称为激进的路线。那如果我们退一步是什么呢？关于不动产担保物权多元化规定的立法技术，要远远要高于我们今天关于动产担保物的多元化的立法技术。我国的动产担保物权的最大的问题是没有完整的准用规范，既然动产抵押权规范是非常完整的，为什么不规定动产质权和权利质权可以准用它？但关于不动产担保物权，大清民律草案、我国台湾地区“民法”、德国民法典和日本民法典中都规定得非常清楚，担保物权可以准用前面的不动产抵押权规范，而对后面的担保物权作一些特有规定。如果我们现在不能做到一元化，还保持多元化，那这个多元化就是类型的多元化，但在类型的多元化之下也完全可以实现规范的一元化。这个技术是可以的，可怎么达到这个结果呢？要大量地提取一般规定，抵押权规范要完善，后面的东西可以准用。动产质权和权利质权的规范越来越少，只是保留其中非常个性的东西，这样就形成了一个类型多元而规范一元的更易接受的一个体系。而这个立法技术在原来的不动产担保物权上早就有了，但是我们今天的动产担保物权没有达到这样一个应有的立法水平。谢谢各位！

主持人（叶金强）：下面有请苏州大学法学院的黄文煌教授。

报告人：黄文煌（苏州大学王健法学院教授）

论文题目：《民法典编纂中的法条表达技术》

谢谢主持人，谢谢各位老师来苏州这边开会，我是苏大民商法教研室的黄文煌。我报告的题目是《民法典编纂中的法条表达技术》。我这里讲是民法典法条的表达技术，很多人都没注意到这个主题，我在看民法典草案的一审稿和二审稿时，发现有些地方需要完善。我觉得现代民法研究中，对条文进行教义学研究时，条文非常重要。所以，我的观点更多是批判性的，希望条文能够更完善一点。我所提出的几个方面的问题主要是围绕条文展开的，但不对条文的具体内容作评析。我的观点可以归纳为如下几个方面：

首先，讨论的是关于规范的类型和法条的表达，有以下几个方面需要讨论：第一，在民法中大量的授权规范，一般用“可以”去表述它，但有很多时候“可以”被用于授权一个法院或一个行政部门作一个行为。这个时候的“可以”和民法意义上和私法意义上的授权规范的性质上有所不同。有时候不能用“可以”的，法院该用“应当”，使用“可以”并不是授予法院自由裁量权。比如《民法典分编草案》第255条第2款，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议应该适用其他编或其他法律的规定，其他编没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。这个条文表明关于身份关系协议对合同法参照适用。它用“可以”，我觉得是可以或也可以不参照；如果是有规定的，我觉得应该要参照。这不是一个自由裁量的问题，但如何更好地去理解它，还值得斟酌。尤其是分编草案第870条规定离婚分割夫妻财产的时候，对“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或者伪造债务的一方”，应该是少分或不分，但这里面写的是“可以少分或不分”，这样法官的自由裁量权就很大了。这时该如何指示法官裁判案件，我觉得应该用“应当”。还有物权编的分编草案第8条第1款规定，登记机关面对申请登记不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机关可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看，这里用“可以”不是很好，因为登记机关是应当做上述事情的。如果是有需要证明的，应当要补交材料，并且必要时应当去查看，所以这个地方应该用一个“应当”。

第二，关于规范类型的法律拟制和推定的区分。法定拟制一般是对不相同的事物根据其特点，将其视为另外一种比较接近的东西，以此来减少立法的重复。它是一种价值层面的类比推理，但有时候在不应当用“视为”的地方用了“视为”，最典型的例子是分编草案合同编第260条第2款规定，可以用电报、电传、传真等等这些方式，有形地表现所载内容时，将其“视为”书面形式，但它不应该用“视为”，因为它本身就构成书面形式，不能用法律拟制。关于法律推定，其实在诉讼中是可以推翻的事实。但有时候在立法中存在这样一个问题，把推定规定为一种立法拟制，这种拟制是不可推翻的。如果立法者故意把它拟制成另外一个东西，那是不可推翻的。比如最典型的是《民法总则》第48条，关于被宣告死亡人的死亡的时间，如果无法确定的，人民法院宣告死亡判决之日视为其死亡时间。它不能够算“视为”，因为“视为”是不能被推翻的，但如果出现了一个真实的时间却是可以被推翻的。所以，这里是用不正当、不恰当的一种拟制去规定这种推定。另外，争议最大的是分编草案侵权责任编第997条规定的关于医疗机构的过错问题，我们规定了三种情况推定医疗机构有过错，一是违反法律行政法规，二是隐匿或拒绝提供有关病历，三是遗失、伪造等病历资料的。我们是用了一种推定，但这个推定到底是一种过错的认定，还是一种可推翻的过错？如果是推定，文字上用了一个推定，那么这个过错是可以被推翻的。但显然我们所归纳这三种情形都是有过错的，我觉得这里面应该用“视为”而不是“推定”。如果能够证明这些行为和损害之间不存在因果关系，那这是一种因果关系的否定，不是否定它的过错，因为这个过错是不能够去否定的。

第三，讨论关于法条表述的精简和规则的问题。我们有很多重复的、没有意义的法条，我这里面列了一些。比如《民法总则》第3条规定民事主体的人身财产权利以及其他合法权益受法律保护，既然是合法权利当然是受法律保护的，这个是前提里面已经有隐含的法律效果，这里存在一个同义反复并没有达到这个条款的意义。我觉得可以改一下，而且很多都可以改。如物权编大量存在的问题，连续规定了什么财产属于国家所有，这也是一个同义反复，既然法律规定当然是归国家所有。立法者想表达这种财产应该由法律去规定，所以我们可以把它归纳一下再用法律规定，就不会再存在这样的重复问题了。还有，在物权编规定物权变动的方式在不同的地方出现，在物权编草案第4条和第5条就完全重复，规定了不动产和动产转让方式，应该把它进行凝练减少法律条文。

最后，讨论的是法条的表达，其实就是法条标识技术。有如下几个方面需要讨论。特别强调一下，我们民法典的颁布是一个非常重要的里程碑式的法典编纂。我们会遇到很多没有出现过的问题，法条数量肯定会超过一千条。一，法条的表达用中文的数字去规定其实不太科学，我认为应该改成阿拉伯数字，超过千条以后用中文数字不好看，而且标识性效果不明显，如果改成阿拉伯数字，在寻找法条进行援引时会非常的清晰和精准。二，关于法条序号的编排方法，是用数字顺序还是用一种累加式或者单独编码式的？我们传统意义上用的是累加式的，它像个作品一样有逻辑顺序，也有利于我们作体系解释。但是，用累加式在修改法条时，会出现要不要对其他条文进行变动的问题。我们曾经修改法条后，把法条进行重构，导致了其他法律的参引产生了很多问题。所以，我建议以后要修改法条，只能够在后面增加，不要变动法条了。第三，关于条文标题的设计。在司法考试的一些法律汇编里面，有很多对条文作了主要内容的归纳。民法典为了表达更好，我觉得可以做一个法条标题的设计，有利于大家学习和审判援引。这是我的报告，比较仓促，非常抱歉，谢谢大家！

主持人（叶金强）：谢谢！下面我们请最后一位报告人是安徽大学法学院的尤佳教授，报告内容是关于建筑物区分所有权共有权方面的。

报告人：尤佳（安徽大学法学院副教授）

论文题目：《物权编建筑物区分所有权共有权规定评析》

尊敬的各位前辈、各位师长，大家下午好！我向大家报告的内容是有关物权编中建筑物区分所有权共有权客体相关规定的内容。今天上午，人大法工委民法室的黄主任在发言的时候说到，民法典编纂的总体考虑之一是积极回应社会的关切，从民法典物权编征求意见稿出来，对小区相关制度的关注始终是人民群众所关心的。民法典物权编一审稿出来后，收到的反馈意见里面有很多就是关于小区的，对此立法机关也作了几方面的修改，在二审稿中都有体现。但二审稿出来以后，根据人大网的新闻报道，一个月内收到了2286条意见主要都集中于小区的相关制度，可见这是最关系基层民众切身利益的问题，而且这种关注中可以反映出来人们群众对于小区的相关问题，特别是共有范围问题的呼声越来越强烈，立场也越来越鲜明了。比如人民群众关心车库车位的归属问题，明确地建议要优先无偿归业主使用或由业主优先购买、承租。这个也反映出来这么多年以来，特别是《物权法》施行后，实践中围绕共有范围问题所产生的争议也越来越凸显。在这种争议背后，实际上也体现了立法者对两种利益平衡的考虑，以及这种考虑的顾此失彼。

首先，这个争议关系着立法者对两种利益的考虑，第一是业主的利益，第二是开发商的利益。如果重点在于保护业主的利益，那么立法上当然应该确保业主享有的共有部分范围，抑制开发商设定过多的专有部分。但如果立法意图在于鼓励开发商投资，维护开发商利益的话，那么重点应该保证开发商设定专有部分的自由，便于其区分尽可能多的专有部分并出售获利。就当前实践来说，这两种利益都是要保护的，现在的房地产市场上购房者还是属于弱势群体。但另外一方面考虑到我们的房地产建设，也必须要考虑到这开发商的这种投资热情。从《物权法》到现在的建议稿可以看出来，在共有权客体制度的设计上，立法者一直在试图兼顾两类群体的利益，但是目前实践中的纠纷反映出来这样一种情况：面对实践的复杂性，出现了顾此失彼的一个境地。举个例子，就地下车库车位争议而言，实践中出现了很多关于地下车库车位的纠纷，也有很多“同案不同判”的现象，但是各个地方大多数不动产的主管部门就根据《物权法》的一个法条，承认地下车库车位是由开发商所有的，很多地方的房地产主管部门也为开发商或者后面的购房购买者办理了地下车库车位的不动产权证。有的开发商甚至把车库车位设立抵押或抵债，还有的车库车位在诉讼保全中被查封、拍卖，这样的做法引起了人民群众的强烈反对，比如有的人提出立法建议，要求是业主应该优先无偿使用。在说明立法理由时提出《物权法》的规定脱离了客观事实，也脱离了以广大人民利益为中心的宗旨，实际上是为开发单位制定格式霸王条款谋取不正当利益，侵害业主公共利益而提供法律依据。他们认为，既然《商品住宅价格管理暂行办法》规定，小区的基础设施，包括配套公共建筑的建设费都应当列入成本作为商品房价格的构成部分，那么业主已经为此支付了对价，为什么还可以通过约定保留由开发商所有？这个争议不仅发生在业主和开发商之间，甚至实践中由于对相关法条的不同理解，使得其它的一些群体也加入了这样一个利益争夺战，比如人防部门。在一些地方人防条例修改的时候，人防部门就根据地下防空属于国防资产这一规定，试图代表国家来行使所有权，试图向使用这种人防的地下车库的人收取使用费。还有比如有些地方的教育主管部门也加入了利益争夺战，要求把小区里面的幼儿园等产权都移交给当地的教育主管部门。这些都反映出来现在物权法立法条文的设计，对于共有权客体的权属规定还是有完善的空间的。

现在民法典物权编二审稿主要是采取了排除法和列举法并用的方法，但是这样一种立法思路并没有办法满足实践的需求。首先，就列举法来说，随着现在建筑构造的利益复杂化，其竭尽全力也难免有所疏漏，更何况这些概念本身它的内涵和外延都是模糊不清的。比如小区里面的幼儿园、卫生室是否应该属于公共场所公共设施？再比如虽然规定了物业用房归业主所有，但是小区里面大多数会所是同时满足物业服务、棋牌活动等用房需求，那么其权属问题也会产生了很多的纠纷。既然列举法存在这样的问题，那么排除法是不是就能够完全兜底？其实在我看来问题就出在这。现在采用的排除法是以专有排除共有的方式，这意味着共有部分的确定是劣后于专有部分的，开发商出于盈利目的，总是尽可能多的区分出这个专有部分。比如绿地，绿地虽然属于业主共有但是明示属于个人所有的除外，这就导致了很多的争议。

对于共有权客体制度的完善，我有这样一些思考，请大家批评。第一我觉得在立法上为了实现这两类利益的兼顾应该同时区分两类共有来负担这个任务。一个就是法定共有，通过法定共有规则的完善来确保业主权益保障的底线，二是通过约定共有相关规则的完善来实现鼓励开发商投资，满足不同档次小区开发的需要。关于法定共有，是以专有排除共有的方法，虽然一再强调尊重业主专有权，但是它却忽略了一个基本事实：小区专有部分的区分，最初是被开发商控制的，但是共有部分的范围却事关全体业主的利益。对此大陆法系国家的做法值得我们的立法借鉴。纵观法德日意等国家的法律条文，在共有和专有部分的区分上都采取了以共有排除专有的方法，我们也可以试图借鉴。关于相关规则的完善，立法应该明确共有部分的定义。第二应该改变现行的以专有排除共有的区分方法，明确规定在共有部分上不得设定专有权，这个规定将指导司法裁判，从判断争议部分是否在专有之外转向判断争议部分是否对全体业主有用上。关于约定共有，现行立法的问题就在于，虽对车库车位等部分采取约定共有的方式进行确定，但只是针对了车库车位做了特殊规定，没有把这种约定共有作为一种普遍的共有部分的确定方法。而且对于约定共有的方式时间和效力都欠缺明确的规定。那么在房地产开发项目的行政审批流程中，规划审批先于不动产登记。但是规划中不涉及到具体的权属，所以这就为开发商擅自改变共有部分属性留下了可乘之机。对此我们可以仿效美国和加拿大的做法，他们在项目建设前首先向主管部门提交小区权利的总合同，总合同里面对小区的各共有部分和专有部分的权属都做了明确的安排，并且不允许改变。在未来立法中如果能有这样一个权属安排的文件和法律义务，以及对这个文件的性质、提交的时间，包括主管机关的制度安排，就能够对约定共有制度做一个更好的完善，谢谢！

主持人（叶金强）：谢谢尤教授，也感谢六位报告人，下面我们进入与谈阶段。首先有请大连海事大学法学院翟云岭教授。

与谈人：翟云岭（大连海事大学法学院教授）

我就针对两位报告人的报告谈点我的看法。第一为是刘家安教授，他提出来说基于留置权的双重属性，考虑到留置权的客体的物权归属不同，而分别配置不同的法律规范。我觉得这是应当肯定的一个方面。如果作为一个利益平衡的一个结果，完全没有区分地作一体规定的话，反而会出现很多问题。刘家安教授实际上提出来另外一个问题，我们当初的立法进行比较法借鉴时候，我们是不是应当考虑到，像周边的法国、日本也是在修法，那么它修法的原因是什么？是技术性的原因还是说规范的对象有了变化？应当去考量。我们不要去把人家废弃的东西继续下来。

章老师的文章讲到无权处分的审判实务观察。无权处分确实是一个讨论非常多的话题。章教授实际上提到一个问题，不同的审判者对于同样一个法条会得出完全不同的判决结果，或就《合同法》第51条也会有不同的判决结果。崔老师、梁慧星老师和王利明老师，对于买卖合同司法解释第3条是持有不同的看法的，他们确实影响力巨大，竟然还是有65%的判决依然置第3条的规定于不顾，照样作无效的认定。无效的原因到底是不是基于无处分权，也许是应当再去鉴别。我记得梁老师在一次讲座里批判买卖合同司法解释第3条的时候，举出两个例子比如钓鱼岛的买卖、天安门城楼的买卖，那也是无权处分。如果按照第3条，那不就有效了吗？可是我们认定它无效的原因不在于说有没有处分权，而是对社会公共利益、国家利益的考量，所以这是另外一个问题。我以前写的文章中也提到了这个问题。难道《合同法》第51条的规定真属效力待定的合同吗？难道说买卖合同司法解释第3条真的去改变了这一条吗？我觉得不是。将《合同法》第51条规定解读为效力待定，是我们很多学者的一厢情愿的解读而已。公认的属效力待定的合同，无论狭义无权代理的合同，还是限制行为能力人依法不能独立订立的合同，都和《合同法》第51条的表述是不一样的，该条仅指出了一种情形下合同有效。但是，前述两种合同规定了何时有效，何时无效。你不能作反对解释，如果无权处分人事后没有取得处分权，那么这个合同就无效。基于意思自治的理念，我们应当坚守合同无效法定的原则。法律没有规定无效，就不能解释为无效，所以我认为《合同法》第51条规定的不是效力待定的合同。当然应当特别肯定的是，章教授提到在合同效力一章中应对区分原则作出规定。

事实上我们是民法典的编纂，不是简单的法律汇编。应当借此机会，最起码做到各编之间应当有逻辑的一致和统一。实际上《物权法》第15条区分原则，正面描述的是关于合同的效力问题，它跟发生的物权变动是没关系的。事实上现在制定民法典就应当把这个区分原则写到合同编里，而不是规定在物权编里。又比如有一个进步之处就是，我们改变了《民法通则》对民法调整对象的表述，先提到人身关系之后再提到财产关系。如果这个逻辑是一致的话，那么在总则之后，在规定了人格权编的时候，是不是还应当把婚姻编也提到这里边呢？你不能按照这个逻辑来了，还按别的不同逻辑来。或者比如关于债的部分，我们把侵权责任放到最后，侵权责任类似好多立法文件里规定的法律责任，但事实上根本不是单行法上的法律责任，它是债的一种形式而已，它应当和合同编放在一起，合同编之后应当是侵权责任编。还有比如关于财产编的安排，先是物权编，然后再是债权编。先讲原因行为的规范（债法），再去研究或者规定物权不是更符合逻辑吗？更何况如果接受区分理论的话，有没有处分权和债的效力是没有关系的。

主持人（叶金强）：下面我们有请海南大学石冠彬教授发言。

与谈人：石冠彬（海南大学法学院教授）

我第一个问题是针对黄文煌教授的文章提出的，您在立法里面提到的“可以”大概有两个条文，第一个是遗产里面的不分或少分，这是一个立法技术的问题，能不能在解释学上把“可以”解释为限定对象为不分或者少分？就这个“可以”的意思在两者中择一，有没有这种可能性？第二个是你说的人身关系参照财产关系适用。我在考虑一个问题，这个“可以”有没有可能是立法机关自己吃不准？它这个“可以”相当于什么意思呢？司法机关你自己来判断，有一些情况你可以参照适用，有一些不能参照适用。我临时想到了两个例子，比如忠诚协议，现在司法裁判是比较乱的，比如空床费协议有可能会违背社会善良风俗。但我非常赞同您的一个观点，我们整个民法典到现在为止，从民法典草案编二审稿到三审稿，好多条文真得值得从立法技术方面仔细考虑。包括您刚才讲到了一个问题，说法律另有规定的除外，前两天在人大的一个会议上面，我就提到了一个想不通的问题，为什么有一些条文后面写的法律另有规定的除外，有一些就写当事人另有约定的除外，或者两个都不写。能不能在立法技术上规定这些都不要写，因为本来就应该是这样的，应该把当事人不能作例外约定的列出来。不然在解释学上会像无权处分争论了20多年到目前为止还是一塌糊涂。另外，我觉得刑法修正案已经给我们起了一个很好的作用，以后我们立法机关应该是会采纳按照什么条文之一、之二的规定。

我重点想评议的是邵博士的论文。

首先，我非常赞成你的观点，我认为担保是应该独立成编的，但我们要认清现实，现在是不可能的。10年或者20年后可能可以考虑，关于您所说的担保物权能不能纳入到《物权法》的问题。我印象中对此批评最激烈的可能是孟勤国老师，在2007年《法学评论》上面他直接说这个就是“东施效颦”。但是，我的问题是：担保物权如果是物权，难道它会妨碍担保的独立层面吗？这是我考虑的第一个问题。

第二个问题是，您所讲的按照一般财产以及特定财产来区分担保的立法结构。我的考虑是这样的：我们现行关于担保的分类真的是合理的吗？拿一般责任财产作保证，特定财产就作物的担保，再来区分有没有优先受偿权。我在之前的文章中提到了一个观点是特定财产保证论和有限财产保证论到底能不能成立？我能不能拿一套房子提供保证担保？但这个可不等同于保证范围，保证范围是不会变的。但有没有可能把它认定为特定财产上的一种保证，可以类似适用于担保物权的实现程序，但没有优先受偿权，这个概念如果能够成立，这几年学界讨论的买卖型担保、未登记不动产抵押合同、股权转让与型担保，这些所有的担保的问题就都能够解决掉了。这个启发主要来自于崔老师当年在《政治和法律》相对激烈地批判过泛担保现象。包括您刚才提到了一个非典型担保，它真的是非典型担保吗？我们能不能就把它解释在保证里面，我查了现在的担保法，以及我们这次的草案的第470条关于保证的定义，没有一个法律，也没有一个司法解释规定，保证必须以一般责任财产、以全部财产作为责任财产，但是到目前为止所有的专著基本上都是这么界定的。

第三个问题是，在现行法上担保不能独立成编的话，我们怎么来实现体系化？不知道您在写论文的时候有没有注意到，我们现在的体系化是一塌糊涂的，现在担保物权内部的体系也非常混乱，比如关于抵押权、质权、留置权的实现程序，规定都是不一致的。我发现民诉法规定的一套规则和我们具体的规则是完全不一样的。

第四个问题是担保物权制度和保证制度，我们到底该怎么衔接？现在我有个问题不清楚，关于保证的条文在民法典草案第487条，在债务承担中，保证人只要同意，那就需要承担保证责任了。当年的规定是书面同意，但是我们草案物权编的第182条仍然是说，担保物的提供者如果要承担担保物权上的担保责任前提必须是书面同意，这两者变化的原因是找不到的。我个人认为在现行立法制度下面，能不能通过引证性条款来实现体系化？《合同法》条文太多了，那可以在一般规定下面写上，关于保证的相关规定参照适用。我就简单提这几个问题了。

主持人（叶金强）：下面我们有请广东外语外贸大学张保红教授发言。

与谈人：张保红（广东外语外贸大学法学院教授）

感谢主持人，我首先说一下邵老师的文章，他按照担保物权编成立提出的相关问题考量，法国是规定了担保物权独立成编。我觉得这里面可能有两个思路，究竟是为了方便适用，还是更符合法理？担保主要是人保和物保，从效果来看，人保实际体现的是一种债权的相对权的效果。物保主要是一种物权的效果，是绝对权的效果。我觉得物债二分的体系效益是非常明显的，如果现在重新构建一个新的体系，把前面的成果全部给推翻了，我觉得成本可能还有点高。另外对于支配的理解，刚才邵老师提到了抵押权对客体实际上是不支配的，这个观点我不太赞同。因为如果按照这样的逻辑，所有权也不是在任何情况下都支配客体。比如形成他物权的时候，实际上是用益物权人直接占有这个物。按照你刚才的逻辑，所有权人也不支配物，他是不是也不拥有所有权了？我觉得邵老师需要再考虑一下这个问题。以上是我讨论的第一个内容。

刘老师的留置抗辩和物权效力的两个观点对我有很大的启发，这个启发也是关于董老师所讲的关于动产担保的规定，还是刚才所提及的，如此规定究竟是因为便于适用还是更符合法理？另外比如日本、我国台湾地区、韩国，他们都颁布了自己的动产担保法律，那么我们是不是也要跟进？我觉得是这样的一个逻辑：因为他们的民法典早已经制定了，我们现在正在制定中。他们早已经制定了的法典是解决不了现在的问题的。我们现在正在制定民法典，也不能一下子把所有的问题都解决。我认为还是应该在担保物权上采取抵押权和质权二分的观点。这样我觉得更符合学理。刚才刘老师提出，留置权有抗辩，它可能就不是物权。那这样来看抵押权和质权的二分，我觉得还是可以成立的。问题在于对于质权的理解，比如说证券质押，它不转移质物。如果我们进行新的理解，就会发现权利质押之类的问题都能够解决。质权的本质是限制担保物的处分，而不是转移占有，而抵押权的本质是限制担保。 

最后想讨论章老师所提到无权处分的问题。关于钓鱼岛的买卖，因为这个买卖本身是违法的，本身违法那么合同当然是违法。债权行为本身就是违法，合同当然也是违法的，那就不是非要用无权处分来解决这样的一个问题。关于无权处分本身，我的理解是它本身不是债权的问题。无权处分的处分本身或者从行为本身来看，还是属于物权的处分权能的一个效用，而债权在作为无权转让的原因时没有这样的权能内容。那么处分行为的处分意思只能来自于支配权的物。

主持人（叶金强）：谢谢三位与谈人，下面我们进入自由讨论时间。

自由讨论：

汤文平（暨南大学法学院教授）

谢谢主持人，我就董学立老师刚才的发言提出一点个人看法。董老师很多论文都给我很多启发，但我对他今天的发言稍微有点不同见解。

主要概括为两句话，一句话就是，在潮流上实际上不动产担保物权的一元化，跟动产的一元化，它不具有可比性。第二句话，就目前我们的民法典分则的草案来看，我们的担保物权尤其在动产和不动产之间存在的问题，主要是类型化还不足，而不是类型化已经过分了。先讨论第一句话，在潮流上我个人这么看，美国的统一商法典它其实适用的范围是比较狭窄的，所以美国才在自己的术语当中界定得十分精细，界定产品与设备之间，并且还提出了很多产品。换句话讲，它所适用的范围主要是那些银行家所喜欢用的动产。银行家天然不喜欢占有，就喜欢放贷，然后就收息，因此规定什么占有都已经是过时了。关键问题是设置之后如何更好的完善，完善的方式有很多，如登记或者交付。但对于银行家来说，他认为最为关键就是登记。但他究竟采取什么方式来完善动产制度，或者是采取什么方式来决定它的优先顺位，还需进一步的考察。

另外，在大陆法系语境中，毫无疑问目前占有在动产方面的地位是不可撼动的，它其实是在动产担保交易当中的一个原型、一个原点。这一点和另外的问题是可比的。比如在美国法上它是把动产的浮动抵押作为原点，而在大陆法系中固定抵押才是原点。这个问题如果没有理解透彻可能会导致另外一个条文出现问题，待会有时间再略微涉及。在潮流上还有一个问题就是欧洲民法典草案（DCFR）也没有把占有和动产抵押彻底地并合起来。它在决定这些顺位的时候，无论是移转占有或者登记，都是可以平等地取得一个优先顺位。

现在讨论第二句话，我个人认为我国目前民法典的草案是类型化还不足，而不是要统合，比如在民法典草案第197条关于动产和不动产抵押在抵押期间是否允许转让的问题，这个条文就糅合目前的现行法和大陆法系的条文，其实在适用的时候应当区分究竟是针对动产抵押还是不动产的抵押。另外第195条规定不得对抗正常的经营活动，其实也是要进一步的类型化，所以我个人还是建议维持动产质押和动产抵押。谢谢！

王康（郑州大学法学院博士研究生）

各位老师和同学们，下午好，我对邵博士的论文比较感兴趣，因为去年年会我也提交了一篇论文，也提出了担保权独立成编的立法构想，那么现在看来民法典大局已定了，但是还是想从不同的角度说一下这个问题，谈一些我自己的观点，也请各位老师批评指正。关于担保权的立法定位是不是要独立成编关键在于独立性和附随性的问题，而刚刚董教授提出的独立性和附随性的问题只是一个立法选择问题。当然担保权是不是要独立成编也是一个立法选择问题，所以问题在于这两个立法选择应该是配套的。因为两大模式中的法国担保权的模式采取附随性为原则，它将担保权独立成编。而采取了独立性理论的德国模式，则是把物的担保放在了物权编部分。而我国采取了附随性的原则，但又采取了担保物权式的立法定位，这样的模式是存在错位的。因为这样会产生刚才所说的问题，可能担保物权不那么像一个物权，它的效力和规则设计上和其他的物权不一样，这也是为何孟勤国教授会提出反对的观点。现在既然大局已定，有没有可能在物权编中对担保权进行一定的改造，能不能进一步扩大担保物权独立性的适用范围，或者增加一些担保物权的类型，这些可能是我们现在能够考虑的问题。但是我们存不存在这样的制度背景和立法成本问题，也需要去考虑。这也是我比较困惑的地方，在这里和大家分享。谢谢！

韩松（西北政法大学教授）

感谢叶老师给我的机会，刚才几位老师主要围绕担保法提出一个很重大的问题，即体例问题。虽然现在没有改变的可能了，但是有许多值得讨论的地方。比如邵博士提出担保法应当独立成编，担保物权不应当归入并编制到物权编里。如果我们把它拿出来，是不是要否定担保物权的效力？物的担保不是担保物权，因为它不是直接支配。但是，我们所讲的直接支配是有特定的内容的，对担保物权的直接支配，你不能因为缺少占有，就认为不能直接支配。担保物权是对价值的支配，是不需要占有而能够直接支配的。我们强调的直接支配是针对客体物能通过意志力的直接支配，它能够排除其他人并直接作用于担保物。不一定是要占有才算支配。关于担保物权，如果还坚持它的物权效力，可将其再放置在物权编。如果把它拿出来，我认为放置在债权编合适，因为它是从属于债的。关于保证中的特定物的保证，即在一个特定的物上的保证成立不成立？物的担保不一定必须设定担保物权。如果担保物权不成立可转换成保证。根据当事人的意思，用当事人的特定财产做一个保证，或者拿特定的财产设定一个担保物权，但是担保物权没设定的情况下，是不产生物权效力，但是否转化成一般的信用为基础，能否在担保物的信用上变成债权的担保？这个情况下也成立保证，但这个保证是在特定物就物的信用作保证。但目前做法是只要担保物权不成立，就转化成保证且变成以一般信用为基础，而且必须是连带的保证。这可能与当事人的意愿或者约定相差太远，我觉得还需要再仔细讨论一下这些问题，谢谢。

崔建远（清华大学法学院教授）

双方约定就特定的物成立保证，能不能形成担保物权的效力，这肯定不行。因为物权法定主义不会让其发生物权效力。而且就债权自由主义而言，它就是一个债的问题。如果当事人没有约定，一般责任财产都是主张的对象。如果有约定按其约定。这样的处理我认为没有问题。韩老师，你觉得这样的处理有问题吗？

韩松（西北政法大学教授）

没有，我和您的观点是一致的。这个物可以设定担保物权，但是当事人是设定担保物权时没有完成物权登记，就没有发生物权效力，按他的意思应该回到保证。可它是以一般信用为基础，还是以特定物为信用基础，这两者是有差别的，当事人约定以这个特定的物，就从其约定。没有约定主张的对象是所有的责任财产。

崔建远（清华大学法学院教授）

大家对整个民法典草案有很多的意见，这没办法。咱们学者作用有限，我现在的想法是，采纳我们的意见更好，不采纳也不管了，接下来就靠最高法院发挥更大的作用。最高法院还是有很多创新的，当然创新也有恰当的和需要批评的。他们有两个方面的优势：一个是法官们基本上都是博士，二是法官们了解实务，不少的法官注意倾听学者的意见，经常就特殊的案件或司法解释草案征求专家意见。实际上大家把自己呼吁的声音和研究的成果积极向最高法院反映，由他们形成司法解释、准司法解释和指导性案例，可能不断推动其向前发展。汤文平教授一直呼吁要形成判例通说和学术通说并形成互动。这是我想说的第一层意思。

第二层意思，将来民法典完整颁布那就由我们作解释工作。从私的角度说，若它完美无缺，你可说的话也很有限。但它的弱点多，我们所做的解释工作就会很多。当然我们是为了国家和民族法治的进步，反正大家共勉吧！

主持人（叶金强）：因为时间关系，我们不得不结束了，再次感谢各位发言人、与谈人和各位老师们。谢谢大家，我们的讨论就到此结束！